Uma análise jurídica sobre a contratualização

Autores: Guilherme Portes, Advogado da Martins & Portes Sociedade de Advogados e Jaime Martins, Advogado da Martins & Portes Sociedade de Advogados.

A LEI Nº 13.003/14 E AS NOVAS REGRAS DA RELAÇÃO ENTRE OPERADORAS E PRESTADORES

A Lei nº 13.003/14 institui a obrigatoriedade da celebração de contratos escritos entre as operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde e os prestadores de serviços, regulamentando ainda, obrigações mínimas e vedações aplicáveis à matéria.

A ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar divulgou no dia 12 de dezembro de 2014, mediante publicação no Diário Oficial da União, o resultado dos trabalhos desenvolvidos na Câmara Técnica de Regulamentação da Lei nº 13.003/14.

A Lei nº 13.003/14, que entrou em vigor aos 22 de dezembro de 2014, promove alterações nos artigos 17 e 18 da Lei nº 9.656/98 e institui a obrigatoriedade da celebração de contratos escritos entre as operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde e os prestadores de serviços, regulamentando, ainda, obrigações mínimas, vedações e conceitos aplicáveis à matéria.

Os encontros da Câmara Técnica, composta por representantes da ANS, das operadoras e dos órgãos de representação e defesa dos prestadores de serviços da área da saúde e dos consumidores, culminou na elaboração das Resoluções Normativas nº 363, 364 e 365 e da Instrução Normativa nº 56, que entraram em vigor na mesma data da Lei nº 13.003/14.

A Resolução nº 363 da ANS dispõe sobre as regras para a celebração dos contratos escritos, inclusive quanto a cláusulas mínimas obrigatórias, limites e vedações aplicáveis à relação entre as partes. Pode-se citar como exemplos de cláusulas e informações obrigatórias a qualificação completa das partes, a descrição do objeto e da natureza do contrato, incluindo o regime e o horário de atendimento, os serviços contratados e seus respectivos valores, bem como os prazos e procedimentos para faturamento e pagamento, rotina de auditoria técnica, eventos que necessitem de autorização prévia da operadora, penalidades para ambas as partes, forma e periodicidade do reajuste e a definição do Foro de Eleição.

As vedações contratuais, por outro lado, tem como principais expoentes a impossibilidade de exigência de exclusividade na relação contratual, o estabelecimento de regras que impeçam ou dificultem o acesso às rotinas de auditoria técnica ou administrativa, às justificativas e contestações das glosas, bem como a adoção de índice de reajuste condicionado à sinistralidade da operadora ou que mantenha ou reduza o valor nominal dos serviços.

A obrigatoriedade da formalização de contratos por intermédio de instrumentos escritos encontra-se em vigor, de modo que os contratos celebrados a partir do dia 22 de dezembro de 2014 devem observar todas as previsões legais atinentes à matéria.

O artigo 21 da Resolução nº 363 da ANS atribuiu o prazo de 12 (doze) meses, a contar de sua entrada em vigor, para a promoção de emendas e adequação dos contratos celebrados anteriormente à vigência da lei à nova ordem legal. A existência de contratos tácitos não será tolerada após o decurso do prazo estipulado para adequação, sendo obrigatória a formalização dos mesmos por escrito.

A periodicidade dos reajustes, por força do artigo 12, §2o, da Resolução nº 365 da ANS, deverá ser anual. Os reajustes deverão ser aplicados, no máximo, a cada período de 12 (doze) meses.

O índice de reajuste convencionado pelas partes pode ser específico (IGP-M, IPC) ou expresso sob a forma de “livre negociação”.

A opção pela livre negociação conduz à obrigatoriedade de definição de um índice a ser aplicado a cada período de 12 (doze) meses. A definição do índice mediante livre convenção deverá ser realizada no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias do início de cada ano-calendário (1o de janeiro).

A inobservância do prazo legal de 90 (noventa) dias para a eleição do índice constitui hipótese de intervenção da ANS, que determinará a aplicação do IPCA – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo. O IPCA corresponderá ao acumulado nos 12 (doze) meses anteriores (artigo 4o e parágrafos da Resolução nº 364 da ANS).

A aplicação do reajuste, em qualquer das hipóteses, ocorrerá na data de aniversário do contrato, ainda que esta seja anterior à definição do índice.

Para elucidar a questão, pode-se apresentar a seguinte situação: suponha-se um contrato sujeito à livre negociação possua data de aniversário no mês de janeiro. Se a definição do índice, seja mediante convenção entre as partes ou por determinação da ANS, só ocorrer no mês de março, o reajuste deverá ser considerado de forma retroativa para contemplar o período de defasagem.

A lei estabelece, ainda, a definição do Foro de Eleição dos contratos para o da Comarca onde ocorre a prestação de serviços, em verdadeira garantia do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário. No passado muitos prestadores se encontravam geograficamente ou financeiramente impossibilitados de litigar judicialmente acerca de disposições contratuais, visto que o Foro competente para tal era deliberadamente atribuído a Comarca distante.

A Resolução nº 365 da ANS, a seu turno, dispõe sobre os conceitos, exceções e vedações relativos à substituição de prestadores de saúde não hospitalares, bem como a forma de comunicação aos beneficiários dos planos e seguros de saúde. O Capítulo III da referida Resolução é regulamentado pela Instrução Normativa nº 56 da ANS, que dispõe sobre a forma de divulgação das informações no Portal Corporativo das operadoras.

A substituição de prestadores descredenciados, sejam eles contratados, referenciados ou credenciados agora é obrigatória e deve observar os novos prazos para comunicação aos beneficiários das operadoras (trinta dias de antecedência), bem como os conceitos e critérios de equivalência impostos pela regulamentação.

O conceito de “equivalência” foi objeto de grande discussão dentro da Câmara Técnica de Regulamentação da Lei nº 13.003/14, visto que na ocasião oportunizou-se o ponderação acerca de seu significado e abrangência. Os principais pontos de divergência encontrados permeavam o reconhecimento das diferentes especialidades e a abrangência geográfica.

A Agência Reguladora considerou que não seria possível a fiscalização com base em critérios de equivalência que restringissem a substituição com base na especialidade do prestador, bem como sua localização geográfica. Adotou-se, então, os critérios objetivos previstos no art. 6o e incisos da Resolução nº 365 da ANS, a saber: Mesmo Tipo de Estabelecimento, conforme registro do prestador no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES; Mesmos Serviços Especializados, conforme registro do prestador no CNES; e Localização no mesmo município, município limítrofe ou região de saúde.

A Lei nº 13.003/14 e suas normas regulamentares não objetivam prover solução definitiva a todos os problemas inerentes a relação entre operadoras, prestadores e consumidores.    Indubitavelmente, a mens legis introduzida pela nova lei é a garantia de maior transparência e equilíbrio na relação entre as operadoras e os prestadores de serviços, incentivando o diálogo e ampliando, em tese, o poder negocial dos prestadores.

Os prestadores de serviços devem ficar atentos à estrutura de seus instrumentos jurídicos e à legislação vigente, de modo permitir a plena fruição das novas regras protetivas e harmonizar a relação com as operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde.

As dúvidas acerca da validade ou aplicação das disposições contratuais devem ser objeto de consulta à assessoria jurídica dos órgãos e entidades de defesa profissional. Os contratos não devem ser assinados até que toda e qualquer controvérsia tenha sido sanada.